篇一:《同居期间双方签订的协议》
同居期间双方签订的协议，分手后是否仍需履行？
来源： 作者：姜涛律师 日期：08-10-11
苗洪基（男，27岁）与蜀琪（女，21岁）恋爱，并于2004年12月开始同居。期间，二人曾经有过多次矛盾。2005年3月和6月期间，苗洪基亲自陪同女友蜀琪做了两次人流。女友蜀琪要求苗洪基进行经济赔偿，苗洪基同意，并且自行书写一份协议：苗洪基自愿支付蜀琪10万元赔偿金，陪同蜀琪去做处女膜修复手术，费用均由苗洪基承担。该协议一式两份，双方签字各执一份。之后二人终因感情
不合，于2005年10月分手。
2006年1月，原告蜀琪起诉至法院，要求被告苗洪基履行协议内容，支付自己赔偿金10万元。苗洪基辩称：自己是在原告蜀琪手持
匕首要自杀的威逼之下书写的此协议。并且二人已经解除同居关系，此协议应当无效。
法院审理认为，被告苗洪基声称自己是在遭受胁迫的情况下书写此协议。但是却没有提供相关证据。因此认定此协议书真实有效。
判令被告苗洪基支付10万元赔偿金。
按照法律规定，协议是否有效、是否需要履行，关键看协议的性质是否具有法律效力。按照合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原告与被告之间的协议，是平等自然人之间设立债权债
务关系的协议，是合同的一种，因此应该从合同法的角度考虑这个问题。
根据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人在签订合同时需具备的要件是：1、双方当事人必须是具有完全民事行为能力的人； 2、意思表示真实； 3、不违反法律、法规和社会公共利益。本案协议是否成立，需要针对这三点法律要件，结合本案
事实逐一加以详细判断。
首先，作为完全民事行为能力人的被告苗洪基，亲笔书写了一份协议，自愿支付蜀琪10万元赔偿金，就表明他对承担不利后果是有
足够的心理准备的，应当为自己的法律行为负责。
其次，被告苗洪基与原告蜀琪两人就协议内容达成了一致意见，这种一致意见是经双方友好协商形成的。虽然被告苗洪基辩称自己当初是在原告蜀琪手持匕首的威逼之下书写而成此协议，但是在法庭上却没有能够提供相应证据加以证明，（假若被告苗洪基在被胁迫当场有人证或者之后马上报警，警方进行了调查制作有笔录，此协议即可有有力证据证明为胁迫之下所为。可是这些在本案客观证据中均未得以取得。）因此无法证明签订此协议存在胁迫或欺诈，且全文均为被告苗洪基自行书写完成，此协议的内容可视为被告苗洪基与
原告蜀琪两人间真实意思的表示。
再次，协议内容本身并不违反我国相关法律的强制性或禁止性规定。本协议是针对原告蜀琪怀孕后做流产而给付的损失赔偿金，该协议中没有包含丝毫限制人身权利或人身自由的内容，该协议乃是双方自愿协商同意的结果，完全符合我国民法意思自治的原则。迄今为止，我国法律、法规并没有禁止同居男女之间在协商一致的情况下订立这种性质的协议。该协议与限制或禁止人身基本权利的“同居保证金”、“婚姻保证协议”、“离婚赔偿协议”等性质截然不同。以设定人身权利与自由为条件的赔偿协议，因违反国家关于婚姻自由的强制性规定而被确认无效，而该协议内容未涉及人身权利和人身自由，且是被告苗洪基和原告蜀琪是在自愿前提下订立的，协议内容本身也是符合法律规定，因此协议被认定为合法有效。
在当代社会中，同居现象已经大量的出现在现实生活中。目前，建立同居关系的人群数量还处于不断增长之中。如何协调处理同居关系当事人之间的权利义务关系，已经成为一个不仅直接决定当事人生活状态，而且有可能影响社会安定的社会问题，同时它也是目前的法律盲点。笔者认为，只要同居协议未侵害人身权利，不违反法律规定，不违反公序良俗，不损害社会利益，则应该得到法律的认可。 笔者提醒当事人，通过合同明确双方的权利义务，设定纠纷的解决机制是十分必要的，签订同居协议是一个目前看来不失为行之有效的办法之一。同居协议可以在确定同居关系前或已经建立了同居关系后由同居双方自愿签署，主要内容可以包括：同居期间财产归属的约定，孩子抚养教育的约定，补偿约定，同居关系解除的约定等等。除了前述基本内容外，当事人还可以结合自己的实际情况，在同居
协议中对自己的同居生活做出一些特别约定。如本案中被告苗洪基书写的协议，就属于对原告蜀琪因为同居导致流产而做出的一项特别约定。这种约定内容和程序只要符合法律规定，均是有效的，对原告蜀琪也提供了保护权益的依据。
同居关系在我国不被法律所保护，但是也不被法律所禁止。因此在实际生活中，同居关系引发的纠纷时有发生。对于那些认真对待同居、希望双方权益得以一定程度保护的当事人而言，签订一份合法有效的同居协议，就成了首选方式。签订此类协议需注意：1、双方当事人必须是具有完全民事行为能力的人； 2、意思表示真实； 3、不违反法律、法规和社会公共利益。
因此同居双方可以通过签订合法协议的方式，明确彼此的权利义务关系。但是，签订此类协议的时候一定要慎重。因为同居关系虽然不属于违法，但是目前终究还不受法律保护。因此笔者奉劝广大读者，要达到男女正常的共同生活之目的，还需通过结婚登记的方式，一旦出现纠纷，相关权益才会受到法律的有效保护。
篇二:《婚姻家庭法平时作业》
婚姻家庭法平时作业（一）
一、 名词解释 婚姻： 是男女双方以永久共同生活为目的的， 以夫妻的权利义务为内容的合 法结合。 家庭： 是同居一家共同生活，其成员依法互享权利、互负义务的亲属团体。婚姻家庭法： 是规定婚姻家庭关系借以发生和中止的法律事实， 以及婚姻家庭主体 之间、其他近亲属之间的权利和义务法律规范的总和。 亲属： 指人们基于婚姻、血缘、法律拟制关系而形成的社会关系。 无效婚姻 是指欠缺婚姻成立的法定要件， 依法不具有婚姻的法律效力的男女两 性的违法结合。 可撤销婚姻： 又称婚姻撤销在我国是指男女双方或一方缺乏结婚的合意， 因受 他方或第三者胁迫而结合的违法婚姻。 事实婚姻：
是指没有配偶的男女， 未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活， 群众也认为是夫妻关系的 结合
二、问答题 1、张某与自己的侄子按照罗马法、寺院法、世代法计算分别是几
亲等？
罗马法：3 亲等；寺院法，2 亲等；世代法，3 世代。
2、简述我国婚姻法的基本原则
我国婚姻法的基本原则主要包括：实行婚姻自由，一夫一妻制，男女平等的婚姻制度；保 护妇女、儿童和老人的合法权益；实行计划生育。这些基本内容是对我国婚姻家庭总则的高 度概括。 所谓婚姻自由，包括结婚自由和离婚自由两个方面：即结婚和离婚必须男女双方完全自愿； 一夫一妻制是指一人只能有一个配偶， 禁止重婚和其他破坏婚姻家庭制度的不法行为； 男女 平等是现代婚姻家庭制度区别于其他类型婚姻家庭制度的重要标志， 指男女两性在婚姻和家 庭生活中享有平等的权利， 承担平等的义务， 这对维护婚姻的稳定与家庭幸福具有重要意义； 保护妇女的合法权益是男女平等原则的重要补充， 体现了我国对妇女问题的高度重视， 而保 护儿童及老人的合法权益则体现了中华民族的传统美德，也是社会主义精神文明的基本要 求； 计划生育是我国的基本国策， 关系到我国的国计民生问题， 是调整我国人口的重大举措。
3、简述结婚的实质要件
答 1、 结婚必须男女双方完全自愿， 不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
2、必须达到结婚年龄，我国规定的结婚年龄是男不得早于二十二周岁，女不得早于 二十周岁。 3、无法律禁止结婚的情况，我国婚姻法规定有下列情形之一的，禁止结婚： （一）直系血亲和三代以内的旁系血亲； （二）患有医学上认为不应当结婚的疾病 4、 必须登记制度。 我国婚姻法要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。 符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记 的，应当补办登记。
婚姻法平时作业（二）
案例分析题 一、
父母作为子女的监护人，在确定子女的姓名时，应该从子女的利益出发，并尽可能地考虑他 们的意志，维护子女的姓名权。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养 问题的若干具体意见》中规定：“父母双方对 10 周岁以上的未成年子女随父或随母生活发 生争执的，应考虑该子女的意见”。由于 10 周岁以上的未成年人系限制民事行为能力人， 具备一定的表达自己意愿的能力，所以从维护青少年合法权益的角度出发，在司法实践中， 一般会考虑他们的意见。 本案中孩子的年龄已超过了 10 周岁，应考虑其本人的意见。孩子自己同意更名为“章浩 羽”，并不违反法律规定。
二、答： （1)根据《继承法》第 26 条的规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产， 除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶 所有，其余为被继承人的遗产。故，此案遗产为 9000 元。 (2)根据继承法第 28 条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出 生时是死体的，保留的份额按法定的继承办理。据此规定，9000 元由张甲、王 某各继承 3000 元，为胎儿保留 3000 元。 ①如胎儿出生时是死体，保留的 3000 元由张甲和王某各继承 1500 元。 ②胎儿出生时为活体的， 即取得了遗产的继承权， 为其保留的 3000 元归其所有。 ③如胎儿出生后死亡的，为其保留的遗产份额应视为他的遗产，由胎儿的继承 人王某继承
婚姻法平时作业(三) 一、名词解释: 对偶婚 .对偶婚制是指一个男子在许多妻子中有一个主妻，而一个女子在许多丈夫中有 一个主夫。它是从群婚制向一夫一妻制的过渡形式。 血亲 :是基于生物遗传规律，具有血缘联系的亲属。可分为自然血亲、拟制血亲。 夫妻关系 即夫妻法律关系:法律规定的夫妻之间权利义务关系的总和 探望权 指父母离婚后，不直接抚养子女的一方享有对该未成年子女进行探望、联系、交 往、短期共同生活的权利 二、单项选择题 1、在婚姻成立制度方面我国采取的是 B A 事实婚制度 B 形式婚制度 C 仪式婚制度 D 宗教婚制度 2、下面关于办理结婚登记的规定哪一种是正确的是 A A 当事人必须双方亲自到婚姻登记管理机关登记 B 当事人一方可以到婚姻登记管理机关登记 C 当事人可委托亲属到婚姻登记管理机关代办登记 D 当事人可委托律师到婚姻登记管理机关代办登记 3、宣告婚姻无效正确的程序是 C A 婚姻登记机关无权宣告婚姻无效 B 当事人无争议时不能宣告婚姻无效 C 法院应以判决的方式宣告婚姻无效 D 申请宣告婚姻无效的只能是当事人 4、婚生子女是指 A A 于婚姻关系存续期间受胎或出生的子女 B 因被他人强奸而出生的子女 C 因与他人通奸而出生的子女 D 在婚前出生的子女 5、根据收养法的规定以下表述正确的是 D A 收养子女不受道德品行的限制 B 年满18 周岁的人可以收养子女 C 收养人应有子女 D 有配偶者收养子女，须夫妻共同 收养 6、继子女与继父母形成抚养关系后 A A 继子女与生父母的权利义务关系即告消除 B 继子女与生父母的权利义务关系并未消除 C 继子女在成年后，与生父母的权利义务即可消除 D 继子女与生父母的权利义务可因继父母的请求而消除 7、按照中国的世代计算法，自己和表姐的子女之间是几代以内的旁系血亲C A 三代 B 四代 C 五代 D 六代 8、按照我国法律的规定，在下列哪些情形下限制男方的离婚请求权 C A 女方没有生育能力 B 女方中止妊娠后一年内 C 女方在分娩后一年内 D 双方结婚不满两年的 9、在下列那种情况下，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系 D A 养父母有了亲生子女 B 收养人配偶一方死亡的 C 被收养的子女已成年的 D 收养人虐待未成年养子女的 10、甲男与乙女原系出自同一祖父母的堂兄妹，后来乙女为他人收养,依照我国 婚姻法的规定,他们 C A 可以结婚 B 如果双方不生育子女,可以结婚 C 不能结婚 D 如果乙女为他人收养后改姓，和甲男不同姓，可以 结婚 三、问答题: 事实婚具有哪些特征? 1、事实婚姻的男女应无配偶，有配偶则成为事实重婚。 事实重婚:指前婚未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，但未办理 结婚登记手续。只要双方公开以夫妻名义共同生活，虽未办理结婚登记， 也已构成重婚。 2、事实婚姻的当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式。男女双方是 否互以配偶相待是事实婚姻与其他非婚两性关系在内容上的重要区别。因 为，一切不合法的性行为，不具有婚姻的目的和共同生活的形式。 3、事实婚姻的男女双方具有公开的夫妻身份。即以夫妻名义同居生活， 又为周围的群众所公认。也就是说，不仅内在具有夫妻生活的全部内容， 在外部形式上还应有为社会所承认的夫妻身份。这是事实婚姻与其他非婚 两性关系在形式上的重要区别。一切违法的两性关系和行为，均不具有夫 妻的名义，群众也不会承认其为夫妻。 1、 4、事实婚姻的当事人未履行结婚登记手续。不具有法定的结婚登记 要件，这是事实婚姻与合法婚姻区别的主要标志。在我国，不论当事人 是否举行过结婚仪式、凡未进行结婚登记的，均不是合法婚姻。 2、我国婚姻法规定的夫妻的人身关系有哪几方面内容? 答:(1)夫妻各有独立的姓名权(2)夫妻双方都有参加生产工作学习和社会 生活的自由(3)夫妻双方都有抚养和教育自己子女的权利和义务(4)夫妻 双方都有实行计划生育的义务 3、收养的条件是什么? 答:(1)收养人必须是有抚养能力的成年人(2)被收养人一般应是未成年人 (3)收养人与被收养人的年龄必须有一定的间隔(4)收养必须经有关当事 人同意。 4、离婚时，分割夫妻共同
财产的原则是什么? 离婚不仅解除了夫妻之间的人身关系，也终止了夫妻之间的财产关系，自然要 产生出对的认定和分割问题。分割夫妻共同财产直接关系到离婚双方的切身利 益。所以，在分割财产时应注意从以下三方面把握: (1)明确分割夫妻共同财 产的范围。 正确认定夫妻共同财产范围，是正确处理问题的前提。离婚时， 夫妻财产分割仅限于夫妻共同财产，所以，在分割财产前，首先要进行分家析产， 严格分清夫妻共同财产、个人财产及家庭共同财产，将夫妻共同财产区分出来。 (2)明确分割夫妻共同财产的程序。 分割夫妻共同财产的程序:先由当事人双 方协商，协商不成时，向人民法院起诉。人民法院应当先行调解，尽量使当事人 能在互谅互让的基础上，达成;调解不成时，再进行判决。 (3)明确分割夫妻共 同财产的基本原则。 无论是当事人自行协议，还是人民法院判决，在分割夫 妻共同财产时，都必须坚持下列基本原则: A、男女平等原则。夫妻对共同 财产的分割权利和共同债务的偿还义务是平等的。
婚姻法平时作业四
案例分析一、龙某某与田某某是夫妻，二人均系外资企业职员，收 入较高。1999 年，龙某某赴美短期学习，为期一年。在她学习期间， 田某某的父母欲购一套商品房，但钱不够，尚欠 5 万元，田某某知道 后，决定由他出 5 万元帮老人买下房子。他本想告诉妻子，但怕妻子 不同意，又认为两人有 20 多万存款，分到自己也有 10 万，就算花自 己的钱， 也没什么关系。 龙某某回国后， 发现丈夫瞒着自己给父母钱， 非常不高兴，二人发生纠纷，龙某某一气之下起诉至法院，要求田某 某父母返还 5 万元。 请问：法院是否应支持龙某某的请求？
我国婚姻法规定：夫妻对共同财产有平等的处理权。所谓平等的处理权，即夫妻在对共同财 产行使处分权时， 应当平等协商， 取得一致意见， 任何一方不得违背他方的意志， 擅自处理， 特别是对共同财产作较大变动时，如出卖、赠与等，更应征得对方的同意。田某某未经龙某 某同意擅自处分夫妻共同财产，其行为应认定为无效，田某某父母应当返还财产。但对于家 庭财产纠纷，法院在解决时，应着重调解，化解家庭矛盾。如果能说服龙某某顾全大局，同 意田某某的行为，那么，根据我国《合同法》的规定，无权处分人处分他人财产，如果得到 权利人追认，该行为有效。田某某的赠与行为就能够成立了。
案例分析二、汪某某 1990 年开办了一家私营企业，对外承担无 限责任。1994 年，汪某某与兰某某结婚，婚后感情一直很好。1999 年， 由于决策失误， 企业出现巨大亏损， 汪某某因此负了很多债。 2000 年，汪某某预感到企业马上不行了，于是和妻子商量，一旦债权人追 债，二人就离婚。离婚之前，二人搞了一个夫妻财产协议，协议中将 90%以上的财产归妻子所有。2001 年 10 月，二人登记离婚，财产按
照协议分割。 债权人向汪某某讨债不成， 将汪某某与兰某某告上法庭， 要求偿还欠债。 请问：
1. 汪某某与兰某某的夫妻财产协议是否有效？ 2.债务如何偿还？ 1.本案的处理与夫妻财产协议的效力直接相关。我国婚姻法规定夫妻可以 通过协议的方式约定婚前婚后财产的归属。夫妻对于财产的约定，属于双方民事 行为，只有符合民事法律行为的构成要件，才产生法律效力。根据《民法通则》 的有关规定，约定的内容必须合法，不得规避法律，不得损害国家、集体、第三 人的合法权益。 本案汪某某和兰某某的夫妻财产协议目的是逃避债务，属于无效 民事行为。法院应认定该协议无效。
2.债务应以汪某某和兰某某婚姻关系存续期间的共同财产来偿还，不足部 分，由汪某某继续偿还。
篇三:《论配偶间同居义务的效力》
论配偶间同居义务的效力
摘 要：配偶间的同居义务是配偶权的核心内容之一，关于是否确认夫妻间的同居义务，同居义务是否将导致婚内强奸的泛滥，一直困扰着理论和实务界。本文以同居义务的性质和行使的分析为基础，从同居义务的法律效力着眼，探讨了其对夫妻间侵权行为的阻却违法性效力，以及违法同居义务的法律后果等问题，指出了配偶间同居义务的特殊性，并运用利益衡量的方法就同居义务与性自由进行价值权衡，从而论证了配偶将同居义务的特殊性和正当性。
关键词：配偶权 同居义务 婚内强奸
配偶权是基本的身份权。其存废在我国法学与社会学理论界及立法与司法实践上一直存在重大争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读？本文拟以作为配偶权核心内容之一的夫妻同居义务为例，探讨其正当性，并对于同居义务是否引起“婚内强奸”的争论从法学角度予以解析。
所谓同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，包括夫妻间共同住所的决定、性的同居和家的同居。[1]同居义务的存废引起的一个热烈讨论的话题就是婚内强奸的问题，批评者认为：“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的。如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那末还有没有婚内强奸呢？”[1]（p290）“如果配偶权被立法肯定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益。”[2]婚内强奸实际上是配偶间侵权问题的一个典型的、集中的表现。配偶间侵权问题其实是传统民法上的一个老问题了。夫妻间得否成立侵权行为？配偶间的同居义务得否成为其免责事由？违反同居义务的民事救济如何？笔者试以三个方面分述之。
一、同居义务的性质及其行使
同居义务作为配偶权的表现，其性质取决于身份权性质的界定。长期以来，学界通说认为身份权为支配权、对世权。[2]如史尚宽先生认为此等身份权利，其中带有支配性、排他性，故甚近于物权。婚姻关系为夫妻相互的支配，非夫使妻隶属于己之支配，乃为维持婚姻共同体而互有一种支配权能。[3]（p30）
笔者认为，配偶权的支配权说有其内在的矛盾和历史局限。一方面，就历史而言，支配权说受到古代身份权的不当影响。传统意义上的身份权是以他人人身为客体的支配权，是古代作为社会政治结构一部分的家族的内部统治权力。而现代社会，基于自由、平等、人权诸理念，法律自不允许他人人身作为权利之客体。如台湾学者陈棋炎认为，“不仅在财产关系部分如此，纵在身份关系部分，夫对妻之支配权人地位，亦有渐行消失趋向。”[4]（p109）中国自解放以来，实践中更是坚决贯彻男女平等、妇女解放之理念，支配服从关系之说在我国社会主义法制体系内如无源之水，自无存在之必要。我国法律规定的身份权关系，其权利主体和义务主体都是平等的，权利人在享受权利的同时也要承担相应的义务，所以我国的身份权并不是以对人的支配为内容的民事权利。[5]（p32）另一方面，就权利的构造而言，支配权是权利人得直接使权利发生作用的权利，所谓直接使权利发生作用者，即直接取得为权利内容之利益之谓。[6]（p26）故支配权的实质在于利益的直接实现性和对应义务的消极性。配偶权绝非仅凭配偶权人单方的意思就能实现，配偶义务人所负担的也绝非只是消极义务，否则难免有鼓励“婚内强奸”之虞而遭受社会学界之诟病。
因此，相对支配权而言，请求权更符合配偶间的身份关系的本质，能更妥当地平衡相对人之间的利益。即配偶权是配偶平等享有的是一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利。申言之，同居义务即为同居请求权之义务。以债权为例，债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身。但后来人们宁愿把行为本身列为债的标的。“给付”本义就含有做、给、履行的意思。[7]（p285）于是随着法制的昌明，请求权的概念形成，债权遂由一种对他人人身自由的支配权转化为我们今天所熟悉的给付请求权，因为请求权作为一种制度工具更能准确地刻画相对人之间的债的关系。故配偶间的同居权仅具有请求权的权能，当事人只能请求对方为同居之行为，而不能行支配之行为，否则构成对配偶人格权之侵犯。并且行使配偶权，须依诚实信用原则为之。如德民第1353条规定，夫妻一方在另一方于共同生活建立后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行义务。依
外国立法例，配偶一方不履行同居义务，另一方得提起同居之诉。但同居之诉之判决，不得为强制执行。[8]（p126） 所以，那种认为配偶权中的同居义务是赋予丈夫“强奸”妻子的特权的观点，实则混同了权利与暴力、权利与权力、支配权与请求权的科学区分，法学上的配偶权只是一个中性的科学概念，不是一个与某种特定意识形态相连的文化象征，社会上某些武断的批评不乏将配偶权标签化、妖魔化的倾向。
二、同居义务的阻却违法性效力
同居义务的确认能否导致“婚内强奸”合法化，从而使滥用家庭暴力的配偶方免除其不法行为的责任，须从民法之基本概念入手分析。我国现在侵权法的通说为四要件说，包括主观过错、违法行为、因果关系、损害事实。只有符合这四个要件才能构成侵权行为，承担法律责任。如果四要件有所欠缺，即可免责，如证明行为人主观无过错，或证明有外来原因打破因果关系等等。该种事由被称作抗辩事由。抗辩事由就是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。[9]（p76）
侵权四要件中的违法性要件是指行为人违反了法定的权利之不可侵义务，违背了法律的禁止性规定。而针对违法性要件存在着违法性阻却事由，能够排除其行为的违法性，使之正当化。正所谓“权利之侵害，以违法为原则，于有阻却违法事由之存在，例外的不为不法”。
[10]（p125）阻却违法性事由包括行使权利、正当执行业务、被害人同意、正当防卫、紧急避险、自助行为等。罗马法谚云，“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法（Qui iure suo utitur，nemini facit iniuriam）”。所以行使权利的行为，本质上为合法行为，具有正当性，虽然因此侵害他人利益，但不为不法，从而免除其责任，例如亲权人对子女行使训诫权排除其侵犯行为的不法性、行使留置权排除其占有的不法性等等。
配偶权得否使配偶间侵权行为正当化而免责，夫妻间得否成立侵权行为，历来有否定说、肯定说、折衷说三种。否定说认为因为夫妻关系的特殊性，有着共同的目标和利益，并且由于夫妻之间是一和睦之整体，使得夫妻间在生活中所产生的加害行为不具有反社会性，夫妻间侵权行为具有天生的阻却违法性。或有学者认为，夫妻之间互负扶养义务，且夫妻间之扶养义务是生活保持义务，因此，被害配偶之损害，因加害配偶之履行扶养义务而予填补，结
果并无实际之损害，从而不生损害赔偿请求权。此外还因夫妻共同财产制使得赔偿责任无法执行。肯定说认为夫妻间侵权行为，与其他侵权行为本质上并没有什么不同，故原则上可以成立侵权行为，亦可以请求损害赔偿。折衷说在肯定说基础上加以必要限制，分责任限制说，损害限制说和请求限制说等等。[11]古代以家族主义、夫权主义为宗旨，贯彻“亲属间相容隐”原则，触犯国法尚且容隐，私犯更不足论，一般只是由礼制与家法族规调整。传统的否定说之观念与此相仿，以夫妻间的配偶权利为依据否认配偶间侵权之成立。例如在皇室诉卡伦斯一案中，法官史密夫拒绝裁定丈夫强奸妻子时，说：“在婚姻中，妻子同意丈夫行使婚姻权（Marital Right）。．．．．．．除非这种在婚姻时给予的同意被取消，否则怎能说丈夫在运用婚姻权利时是侵犯他的妻子呢？”[12]（p55）这是否意味着同居义务将允许配偶之间“合法”的侵权呢？
笔者认为，这种疑惑不足为虑。现代社会夫妻别体主义、个别财产制、人身保险等诸多因素已然宣告了否定说的破产，目前各国立法、判例总体上对夫妻间侵权责任的成立趋于肯定态度。如肯定说在日本得到承认，其理由如下：第一，现行法制下，夫妻各具有独立之人格，为个别之权利主体，故夫妻间之侵权行为，并非自损或自伤之行为，应认为可以成立侵权行为。第二，夫妻间损害赔偿请求权之行使，并不一定会破坏婚姻共同体之圆满，和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体之福祉与实益。以上理由对我国法制不无借鉴意义。[11]学者所垢病的其实是传统的夫妻侵权否定说，而同居权的存在并不必然意味着婚内强奸合法化，只要是以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为，当然属于强奸行为，应受到刑事制裁。有的国家还把强奸罪修改为性侵犯罪，男女双方任何一方实行了婚内强奸，他方均有权要求对其进行处罚。[12]（p71）也有学者认为，关于配偶权的阻却违法性效力，应依侵权行为之态样，被侵害利益之内容，违法性之强弱，损害赔偿请求之方法等具体事项之考量，认系权利滥用者，则不许之。因此，同居义务的存在并不会阻却夫妻间侵权行为特别是“婚内强奸”的违法性，产生所谓“不法行为合法化”的消极后果。
三、违反同居义务的后果
同居义务一旦设定，是否会为当事人施加一种强制性的效力，使公共权力介入到本应由
人伦情理调整的私人家庭领域，从而导致法律与道德的混淆？笔者认为，以同居义务等为内容的配偶权虽然是法律权利，但有其自身的特殊性。就违反义务的后果而言，体现在：
首先，同居义务不得强制执行，配偶权为身份性权利，依法理人身不得成为强制执行标的。这与财产权利不同，债权人对财产标的得以主张实际履行，请求法院强制执行，即便如此，在涉及人身时也有例外规定。在一方违反基于人身依赖关系产生的合同和提供个人服务的合同的情况下，不适用强制实际履行方式，已成为惯例。因为这样做“涉及人身自由问题。”
[13]（p378）
其次，同居义务的违反依我国婚姻法也不能像一般债务不履行那样转化为损害赔偿责任。责任者，不履行义务时在法律上所处之状态也。民事权利因与民事责任结合，因此获得法律上之力。[14]（p253）民事责任是国家公权力得以介入私人民事生活的法律依据，而对何种民事关系予以公权力的保护是立法者的一个价值判断。价值判断，具有主观性，取决于立法者的价值取向和利益选择。基于现代国家的观念和政策选择，公权力选择了谦抑和审慎的态度，立法者并不认为公权力有必要深入家庭生活，认为以损害赔偿的方式对配偶权救济不具有充足的社会妥当性，因而在宣示其权利的同时并不科以相应的法律责任。损害赔偿责任为债的替代，而配偶义务不同于一般的债务，不以给付受领为目的，而以共同关系之和谐，人伦秩序之维持为最终目的，财产补偿的救济手段未免失当，且同居之行为为个人人身自由所在，其不履行同居义务之行为是否构成不法性而负有损害赔偿之责，也值得讨论。依德国民法解释，为确保婚姻生活之回复，不得约定违约金，不得为自助行为，亦不得为婚姻义务（由配偶人的关系所生之义务）之不履行，请求损害赔偿。但构成侵权行为时（德民823条、826条），自亦得请求赔偿。[3]（p269）
最后，关于违反配偶义务的精神损害赔偿问题，极为复杂，因为非财产损害赔偿须以法律明文规定为限，而各国立法规定极为模糊，史尚宽先生亦言，“然关于身份权之侵害，则未有一般规定，是否得请求无形损害赔偿，不免有疑问。”[3]（p36）我国新婚姻法第46条规定，离婚时有过错方负有损害赔偿责任，该责任的性质只能理解为违反配偶义务之责任，且仅当婚姻关系消灭时，受害方才能行使请求权，法理上称请求限制说。损害赔偿的性质应为精神损害赔偿，因为规定的四种情况可能造成的财产损害微乎其微。但列举的四种情况不
篇四:《处理同居期间问题的法律建议》
江西省南昌市2015-2016学年度第一学期期末试卷
（江西师大附中使用）高三理科数学分析
试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。 1．回归教材，注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。 2．适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。 3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察
在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
二、亮点试题分析
1．11.已知A,B,C是单位圆上互不相同的三点，且满足ABAC，则ABAC的最小值为（ ）
1
41B．
23C．
4D．1
A．
本题主要考查了平面向量的线性运算及向量的数量积等知识，是向量与三角的典型综合题。解法较多，属于较难题，得分率较低。
1．不能正确用OA，OB，OC表示其它向量。
2．找不出OB与OA的夹角和OB与OC的夹角的倍数关系。
1．把向量用OA，OB，OC表示出来。
2．把求最值问题转化为三角函数的最值求解。
22
设单位圆的圆心为O，由ABAC得，(OBOA)(OCOA)，因为
，所以有，OBOAOCOA则OAOBOC1
ABAC(OBOA)(OCOA)
2
OBOCOBOAOAOCOA
OBOC2OBOA1
设OB与OA的夹角为，则OB与OC的夹角为2
11
所以，ABACcos22cos12(cos)2
22
1
即，ABAC的最小值为，故选B。
2
在等腰梯形ABCD中,已知
AB//DC,AB2,BC1,ABC60 ,动点E和F分别在线段BC和DC上,且,1BEBC,DFDC,则AEAF的最小值为.
9
本题主要考查向量的几何运算、向量的数量积与基本不等式